（来源：中国政府采购报）

转自：中国政府采购报

【实务探讨】

非政府采购项目能适用政府采购程序吗

■ 陈柏青

在公办养老机构公建民营市场化改革进程中，政府以房屋出租、出让运营权等方式引入社会资本，成为常见的合作模式。此类项目因无财政性资金支出，与传统政府采购及政府和社会资本合作（PPP）项目（以下简称PPP项目）存在本质区别，若盲目依据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）流程实施，极易引发供应商质疑、法律适用争议、监管权责不清等纠纷。本文结合一则具体案例，对该类争议的法律适用、结果认定及主体权限等核心问题进行探讨，为实务操作提供参考。

基本案情

某市公建民营养老机构运营权采购项目，政府方提供已建成的养老中心房屋，不投入任何财政性资金，由中标供应商向政府支付少量房屋租金（金额通过供应商投标决定），全权负责养老中心日常运营管理，属于“政府资产出租+运营权出让”，并非政府购买养老服务。同时，招标文件明确约定中标供应商可依据养老服务相关政策及服务内容，向入住服务对象合理收取床位费、护理费、伙食费等服务费用，收费标准须符合国家及地方价格管理规定，实行明码标价并接受行业主管部门与社会监督。

为规范交易流程，采购人在招标文件中明确约定本项目依据政府采购法及相关配套规定执行，并严格按照政府采购程序，完成采购计划报批、招标文件备案、开标、评标等全流程。

经评标委员会评审，供应商A和B分别被推荐为第一预中标人和第二预中标人。在预中标结果公示期内，供应商B向采购人及采购代理机构提出书面质疑，认为供应商A存在资质证书造假行为，将自身四级养老护理员资质证书伪造为三级证书，凭借虚假证书在项目评分中额外获得0.5分。

采购人及采购代理机构依法接收质疑后，在法定期限内作出书面质疑答复，认定供应商A存在资质证书造假情形，质疑事项成立，取消供应商A预中标资格，但未按评标排名顺延供应商B为中标候选人。供应商B对该质疑答复处理结果不服，向财政部门提起投诉，请求依规对供应商A资质造假行为予以处置，并按评标排名顺延供应商B为中标候选人。

针对质疑，供应商A表示，涉案项目实质为“政府经营权出让+运营”项目，无财政性资金支出，依法不属于政府采购项目，采购人适用政府采购法组织采购活动，属于法律适用错误，采购程序不合法，要求认定本次采购废标，重新组织招标活动。

问题引出

1.财政部门是否应受理本项目投诉，本项目采购应适用什么法律？

2.采购人是否可以“自愿参照”政府采购法实施采购？

3.本项目中标结果是否有效，应由哪个主体依法废止？

问题探讨

——财政部门不应受理本项目投诉。根据政府采购法第二条规定，政府采购需同时满足三大核心要件：一是采购主体为国家机关、事业单位和团体组织；二是使用财政性资金；三是采购货物、工程或服务。在本案中，政府仅提供自有房屋出租、出让运营权，未投入任何财政性资金用于支付采购款项，反而由中标供应商向政府支付租金，项目本质是市场化的国有资产出租与运营合作，并非政府购买养老服务，因此依法不属于政府采购项目，不适用政府采购法。

另外，该项目核心是运营权出让与资产出租，不属于PPP项目，不适用《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等规定，同时，也并非与工程建设有关的勘察、设计、监理服务，因此也不属于依法必须招标的工程建设项目及其服务，不适用招标投标法相关规定。

笔者认为，其实质为国有资产有偿使用行为，应适用《行政事业性国有资产管理条例》及地方产权交易相关规则进行监管，相应地，财政部门对本项目无政府采购法定监管权，既不能受理本项目供应商的投诉，也无权作出投诉处理、废标处罚等决定。

——针对本案“采购人在招标文件中约定依据政府采购法执行”的行为，需明确采购人对非政府采购项目的流程参照权限。对于非政府采购项目，采购人可根据项目需求自主选择参照政府采购法或招标投标法等规则组织交易，其目的是提升交易的规范性、透明度和公平性。但需注意，该选择不能突破法律强制性规定，更不能改变项目本身的法律定性。若仅为自愿参照部分合规流程提升规范性，未将项目纳入政府采购监管体系、未扩大监管主体权限，则该行为具备合理性；但在本案中，采购人并非“自愿参照”，而是直接约定“依据政府采购法及相关配套规定执行”，强制适用向财政部门备案、政府采购质疑投诉体系等全流程，已超越“自愿参照”的合理范畴。

简而言之，采购人有权选择参照标准提升交易规范性，但无权通过约定将非政府采购项目转化为法定政府采购项目，也不能违规扩大监管主体权限、强制适用政府采购全流程。

若为“自愿参照”，即采购人未明确约定“依据政府采购法及配套规定执行”，仅参照政府采购法的部分合规流程（如评标办法、专家评审等）提升交易规范性，未强制适用财政备案、政府采购质疑投诉体系等专属程序，也未将项目纳入政府采购监管范畴，此时即便供应商提出法律适用错误，司法实践中一般也不会认定中标结果无效。该参照行为是采购人的市场化自主选择，未突破法律强制性规定，也未损害国家利益、社会公共利益及其他供应商的合法权益，符合非政府采购项目的灵活性要求，若存在流程瑕疵可责令采购人补正，而非直接认定无效。

——本次评审及中标结果均应认定为无效，主要原因在于采购人对政府采购法错误适用，而非评标专家的评审标准存在问题。结合项目定性及司法实践，本案明确不属于政府采购范畴，采购人无权单方强制适用政府采购法全流程，该行为已构成法律适用依据错误、超越法定职权。

程序违法直接导致采购结果无效。需要明确的是，这并非“政府采购评审瑕疵”这类程序问题，而是采购程序法律适用错误，对应的采购结果自始不具有法律效力，这与司法实践中“非政府采购项目强制适用政府采购法全流程，被认定法律适用错误、程序违法、结果无效”的裁判共识一致。

从主体权限层面分析，评标委员会作为政府采购程序中的专属评审主体、财政部门作为政府采购的法定监管主体，均无废止本次中标结果的法定职权；采购人作为本项目的发起方及国有资产所有者，是唯一具有合法决策权限的主体，应经内部核查、履行法定内部决策程序后，出具正式废止决议，明确撤销本次采购结果及相关中标资格，并由采购代理机构对外发布结果无效公告，确保程序合规。

需特别明确的是，即便供应商B的质疑属实，也不能按照政府采购法相关规定顺延第二名（供应商B）中标。原因在于，顺延中标是政府采购法及其配套条例针对法定政府采购项目的专属规则，而本案项目并非法定政府采购项目，该规则缺乏适用的法律基础。同时，本次采购程序因法律适用错误已自始无效，基于该违规程序产生的预中标排序也无法律效力，不存在“顺延第二名”的前提，采购人应依法废止全部采购结果，重新依据《中华人民共和国民法典》《行政事业性国有资产管理条例》及地方产权交易规则或“参照”政府采购法的有关规定组织交易。

（作者单位：浙江省金华市公共资源交易中心东阳分中心）

法律链接

《中华人民共和国政府采购法》有关条款

第二条 在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。

本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

《中华人民共和国民法典》有关条款

第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

《政府采购质疑和投诉办法》有关条款

第二条 本办法适用于政府采购质疑的提出和答复、投诉的提起和处理。

《行政事业性国有资产管理条例》有关条款

第十二条 行政单位国有资产应当用于本单位履行职能的需要。

除法律另有规定外，行政单位不得以任何形式将国有资产用于对外投资或者设立营利性组织。

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