李耿东

　　网络空间不是“法外之地”。在互联网与社会生活联系日益紧密的当下，厘清网络违法犯罪边界，精准打击网络谣言，是保障人民群众精神家园清朗、有序的必然要求。2013年，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），将编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，以寻衅滋事罪定罪处罚。为准确认定犯罪、适用法律，有必要对网络寻衅滋事犯罪的构成要件、审查要点进行深入探讨。

　　准确审查“虚假信息”

　　第一，虚假信息的类型。《解释》出台后，2015年刑法修正案（九）增设了编造、故意传播虚假信息罪。有观点认为，二者出台时间相近、规制内容相似，编造、故意传播虚假信息罪的增设系对网络寻衅滋事的限缩，挤压了网络寻衅滋事犯罪罪名的适用空间。其实，二者规制内容并不完全一致。网络寻衅滋事行为强调“起哄闹事”，编造、故意传播虚假信息罪无此要求；网络寻衅滋事行为针对的虚假信息并未区分信息类型，而编造、故意传播虚假信息罪仅针对关于险情、疫情、灾情、警情等四类虚假信息，但这并不意味着虚假信息的范围仅包含上述四类，更不能由此排除网络寻衅滋事犯罪罪名的适用。

　　第二，虚假信息的审查要点。其一，关于虚假信息中的“信息”。首先，信息一般承载着言论，但网络寻衅滋事的规制对象不是虚假信息承载的言论本身，而是明知是编造的虚假信息而予以散布、起哄闹事的行为。其次，在网络空间散布虚假信息具有社会危害性。明知是虚假信息而予以散布，极易误导公众，不仅会给相关单位、个人造成负面影响，甚至可能引发严重心理负担或舆论压力。再次，恶意言论的传播不仅侵犯他人合法权益，亦会侵扰公民享有的不受打扰的消极自由，对其进行规制是宪法精神的具体体现。其二，关于虚假信息中的“虚假”。虚假信息主要指对事实进行捏造、虚构、扭曲、篡改形成的失真信息，包括“全部内容虚假”与“部分内容虚假”两种情况。对于部分内容虚假的情况，需区分是主要信息虚假还是次要信息虚假。主要信息虚假即信息的核心内容虚假，足以造成一般人对相关事实的误解；次要信息虚假即信息的非核心内容虚假，如发布者身份、年龄等，一般不影响对信息本身的理解和对信息内容的判断。审查过程中，应以主要信息虚假作为虚假信息的判断标准。

　　第三，虚假信息的取证要点。信息是否虚假，需要与事实进行比对、核实。司法实践中，取证工作需注意以下两方面：一方面，找到虚假信息所指向的相关人员、单位进行取证、核实，详细了解相关事件的发生始末，还原事实真相，不仅要明确相关帖文是否为虚假消息，还要确定帖文中哪一部分、哪一表述与事实不符；另一方面，对虚假信息的编造过程追根溯源，确定该部分虚假成分由何人添加、编造，或者根据何人的要求编造，如果存在原始稿件、最终稿件等多个版本的帖文，还需要对不同版本的帖文进行比对，在时间维度上还原虚假信息的生成过程。

　　准确认定“主观明知”

　　《解释》规定了“明知是编造的虚假信息而予以散布”的入罪情形，在司法实践中，主观明知的审查认定是此类案件办理难点所在，具体认定时需重点把握以下方面：

　　第一，行为人是否履行了信息发布环节的审核义务。《互联网信息服务管理办法》第15条规定，互联网信息服务提供者不得散布谣言，扰乱社会秩序。行为人若为互联网信息编辑、发布主体，即负有对发布信息的真实性进行审核的义务。若行为人既未对信息真实性开展审核或要求相关主体审核，也未设置专门岗位、人员进行真实性审核，表明其未履行对发布内容真实性的审核义务，对所发布的内容可能系虚假信息持放任心理。

　　第二，行为人是否对明显虚假的部分视而不见。若行为人发布的虚假信息有明显违背常识、常理之处，根据一般人的判断标准足以认定该部分系虚假，那么对于明显虚假的部分，如果行为人未采取相应措施，在互联网上继续散布相关帖文，表明其很可能为主观明知，且对危害后果的发生漠不关心。

　　第三，行为人是否接到了要求删帖的通知以及接到通知后的举措。当行为人在网络上散布虚假信息引起相关单位、个人关注后，相关主体一般会联系发布者删除或者向平台投诉。如果行为人接到通知后，仍对帖文真实性不加核实且继续从事相关业务，说明其对于发布的系虚假信息及可能造成的危害后果有明确认知。

　　第四，行为人是否具有扰乱社会秩序的主观故意。行为人有偿发布虚假信息后，经常辩解其只是为了赚钱，不具有扰乱社会秩序的故意。然而，赚钱的动机与破坏社会秩序的故意并不冲突。如果行为人明知是虚假信息还在网络上予以散布、推广，堆砌流量，不断扩大帖文影响，对危害后果的发生持积极追求或者放任态度，则考虑具有破坏社会公共秩序的主观故意。

　　第五，使用人工智能工具参与编辑能否否定主观故意的成立。若行为人不仅实施发布行为，还参与信息加工，一般说明其对信息内容虚假性有明确认识。司法实践中，部分行为人辩称其借助人工智能软件生成文稿，自身仅对文稿作少量修改，故而不应认定其对信息虚假性存在明知。然而，运用人工智能工具只是编辑信息的一种手段，行为人对经人工智能生成并由其修改后的稿件仍负有审核义务。行为人编辑修改并发布的行为，说明其对稿件内容知悉并认可，不能因人工智能工具参与编辑而否定其主观故意的成立。

　　需注意的是，现实中，在网络上散布虚假信息的主体除自然人外，还有单位。对于单位散布虚假信息的情况，需要根据不同行为人的主观明知程度，划定追责范围。不同岗位人员经手环节不同，对于信息虚假性的了解程度存在一定差异。对于单位领导层而言，属于犯意提起者、组织者、策划者，负责犯罪模式组建、相关人员招募、发布内容审核的，主观明知程度一般更深。对于其他岗位人员，需考虑是否接触、经手虚假信息，是否承担对信息的审核职责，是否与相关客户直接接触等因素，综合确定其对信息虚假性的主观明知程度。

　　准确判断“法益侵害”

　　对于在网络上散布虚假信息造成危害后果，存在三种情况：一是“线上行为+线下行为”情形，即行为人除了实施线上行为，引发网络关注之外，还有实施线下行为或者招致他人实施线下行为的情况，引起现实秩序混乱。二是“线上行为引起线下后果”情形，即线上发布、推广虚假信息的行为对线下相关单位、个人造成了实质性的负面影响。三是“纯线上行为”情形，即行为人发布虚假信息在网络上引发大量转发、评论，但尚无证据表明产生了线下影响。如果虚假信息虽然有较高浏览量，但尚未形成讨论热点，不能单纯以网络浏览数据、评论数据认定散布该虚假信息的社会危害性。

　　在对相关虚假帖文所造成的危害后果进行审查的过程中，除收集、审查线上浏览、转发、评论内容及数量外，还应着眼于该帖文有无对线下秩序造成破坏。可重点向相关单位、个人了解是否关注相关信息，相关信息是否给生产生活带来困扰、有无引起人员聚集、有无启动舆情应对、有无投入人力物力消除影响等。同时，注意社会秩序被扰乱后果与散布虚假信息之间的因果关系，在取证过程中关注社会秩序遭受扰乱的危害后果与行为人发布虚假信息之间的关联性，需明确给相关单位、个人带来的负面影响系由行为人在网络上散布虚假信息引起。

　　（作者分别为湖北省武汉市武昌区人民检察院党组副书记、副检察长、三级高级检察官，三级检察官，四级检察官助理）